Denne artikel er skrevet af advokat Wivi H. Larsen (H), Ret&Råd advokaterne Glostrup Ballerup Greve og partner og bestyrelsesformand i Lexoforms A/S.

EU-Domstolen har for nylig truffet en afgørelse om overførsel af personoplysninger til lande uden for EØS. I dommen når EU-Domstolen bl.a. frem til, at Privacy Shield-afgørelsen, som har stor betydning for overførsler til USA, er ugyldig. Det har skabt megen usikkerhed.

Vi har fået lidt hjælp.

Den 10. november 2020 har Det Europæiske Databeskyttelsesråd vedtaget to dokumenter, som er helt grundlæggende, når vi skal overføre personoplysninger til lande uden for EØS. Det drejer sig om:

1. Anbefalinger om 4 europæiske væsentlige garantier. De er endeligt vedtaget og
2. Anbefalinger om supplerende foranstaltninger. De skal i offentlig høring inden endelig vedtagelse.

DE 4 EUROPÆISKE VÆSENTLIGE GARANTIER

Som tredjelandene, herunder USA anbefales at opfylde, er beskrevet her, men vi har endnu ikke Kommissionens ord for, om USA har en lovgivning, der opfylder disse 4 garantier, så det er op til os selv at vurdere, dels om vi vil følge anbefalingerne, og dels om vi anser anbefalingerne for overholdt i lovgivningen i tredjelandet, f.eks. i USA.

Hvilke er så de 4 krav/garantier?

A. Behandling bør baseres på en lovgivning med klare, præcise og tilgængelige regler.

Der skal være f.eks. en overvågningslovgivning i tredjelandet, f.eks. i USA, der skal beskrive de konkrete formål med lovgivningen. Overvågning kan kun ske med den berørte persons samtykke eller et andet legitimt grundlag, der er fastlagt ved lov. Loven skal beskrive rækkevidden og anvendelsen af den pågældende overvågning/foranstaltning. Lovgivningen skal indeholde minimumsgarantier, en definition af de kategorier af mennesker, der kan være underlagt overvågning, en begrænsning af overvågningens/foranstaltningens varighed, den procedure, der skal følges for undersøgelse, brug og opbevaring af de opnåede data og de forholdsregler, der skal træffes, når de videregiver dataene til andre parter.

Overvågningen skal være forudsigelig med hensyn til dens virkning for den enkelte for at give ham / hende tilstrækkelig og effektiv beskyttelse mod vilkårlig indblanding og risikoen for misbrug, dvs. loven i tredjelandet/USA skal være tilstrækkelig klar til at give borgerne en tilstrækkelig indikation af, under hvilke omstændigheder og på hvilke betingelser offentlige myndigheder har beføjelse til at anvende sådanne foranstaltninger.

B. Nødvendigheden og proportionaliteten med hensyn til de forfulgte legitime mål skal påvises.

Rettighederne til privatlivets fred og databeskyttelse kan kun begrænses, hvis det er nødvendigt og virkelig opfylder mål af almen interesse anerkendt af Unionen eller behovet for beskytte andres rettigheder og friheder. Der skal foretages en afvejning af alvoren i at begrænse rettighederne til privatlivets fred og databeskyttelse over for behovet for det offentliges interesse i f.eks. overvågningen f.eks. pga. en alvorlig trussel mod den nationale sikkerhed.

Lovgivning i et tredjeland, der ikke angiver nogen begrænsninger i den beføjelse, den tillægger at gennemføre overvågningsprogrammer med henblik på udenlandsk efterretningstjeneste, kan ikke sikre et beskyttelsesniveau, der i det væsentlige svarer til kravene i proportionalitetsprincippet.

Lovgivninger “som generelt bemyndiger lagring af alle personoplysninger om alle de personer, hvis data er overført fra Den Europæiske Union (…) uden nogen differentiering , begrænsning eller undtagelse foretages i lyset af det forfulgte mål og uden, at der er fastlagt et objektivt kriterium, hvormed man kan bestemme grænserne for de offentlige myndigheders adgang til dataene og efterfølgende anvendelse til formål, der er specifikke, strengt begrænset og i stand til at retfærdiggøre den indblanding, som både adgang til dataene og deres anvendelse medfører ”, er ikke i overensstemmelse med dette princip

C. Der bør eksistere en uafhængig tilsynsmekanisme a la det danske datatilsyn

Enhver indblanding i retten til privatliv og databeskyttelse skal være underlagt et effektivt, uafhængigt og upartisk tilsynssystem, der skal sørges for enten af en dommer eller af et andet uafhængigt organ (f.eks. en administrativ myndighed som et Datatilsyn eller et parlamentarisk organ).

Der skal også tages hensyn til den faktiske drift af aflytningssystemet, herunder kontrol og balance mellem magtudøvelse og eksistens eller fravær af faktisk misbrug, og et tilsyn der dækker alle de enkelte overvågningsforanstaltninger.

I tilfælde af berettiget hastværk kan overvågningen/ foranstaltningerne finde sted uden en forudgående gennemgang af tilsynsmyndigheden. Der kræves dog stadig, at den efterfølgende revision finder sted inden for kort tid.

D. Effektive retsmidler skal være tilgængelige for den enkelte

Den endelige europæiske væsentlige garanti er knyttet til personens klageadgang. Der skal være et effektivt middel til at gennemføre personens rettigheder, når personen mener, at de ikke er blevet respekteret.

F.eks. ved indsamling af trafik- og lokaliseringsdata i realtid, er meddelelse til de registrerede personer nødvendig for at gøre det muligt for dem at udøve deres rettigheder, men det er på den anden sige også ok, at underretning kun sker i det omfang, og på det tidspunkt, hvor underretning ikke længere bringer de opgaver, som disse myndigheder er ansvarlige for, i fare.

En domstol eller et andet upartisk organ tilbyder tilstrækkelige klagemuligheder, hvis den opfylder en række kriterier for at være et uafhængigt og upartisk organ, og som ikke kræver en bevismæssig byrde, der skal overvindes for at indgive en klage til den.

Domstolens eller organets uafhængighed skal sikres, især fra den udøvende magt, med alle nødvendige garantier, herunder med hensyn til dets betingelser for afskedigelse eller tilbagekaldelse af udnævnelsen,

Konklusion

Vurderingen af tredjelandsovervågningsforanstaltningerne kan føre til to konklusioner:

1. Den omhandlede tredjelandslovgivning garanterer ikke de 4 væsentlige garantier: i dette tilfælde vil tredjelandslovgivningen ikke tilbyde et beskyttelsesniveau, der i det væsentlige svarer til det, der er garanteret i EU.
2. Den omtvistede tredjelandslovgivning opfylder alle 4 garantier.
3. Ved vurderingen af tilstrækkeligheden af beskyttelsesniveauet i henhold til artikel 45 i GDPR bliver Kommissionen nødt til at evaluere, om de 4 garantier er opfyldt som en del af de elementer, der skal overvejes for at garantere, at tredjelandslovgivningen som helhed tilbyder et beskyttelsesniveau, der i det væsentlige svarer til den, der er garanteret i EU.

Denne artikel er skrevet af advokat Wivi H. Larsen (H), Ret&Råd advokaterne Glostrup Ballerup Greve og partner og bestyrelsesformand i Lexoforms A/S.

Læs videre